domenica 24 luglio 2016

ABUSO DEL DIRITTO

(In Consiglio Nazionale del Notariato)

 

 Studio Tributario n. 56-2016/T - ABUSO DEL DIRITTO NELLA PRATICA NOTARILE: RILEVANZA DELLE VALIDE RAGIONI EXTRAFISCALI NELLE OPERAZIONI SOCIETARIE STRAORDINARIE, Approvato dall’Area Scientifica – Studi Tributari l’8 aprile 2016, Approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato il 26 maggio 2016, Francesco Raponi

ART. 10-BIS LEGGE 212/2000 – STATUTO DEL CONTRIBUENTE

 

Affinché non ricorra l’”ABUSO DEL DIRITTO, lo Studio Tributario n. 56-2016/T pubblicato dal Notariato individua talune valide ragioni extrafiscali nell’ambito delle operazioni societarie straordinarie che consentano di escludere che la singola fattispecie sia da considerare abusiva.
Una volta effettuata l’indagine prospettata dal Notariato, la quale è suddivisa in cinque differenti attività, l’operazione può essere considerata potenzialmente abusiva ma, qualora venga provato che sussistono «valide ragioni extrafiscali non marginali», l’operazione posta in essere dal contribuente può essere considerata legittima anche se ha beneficiato del trattamento fiscale maggiormente favorevole.

 

PRIMA ATTIVITÀ
La prima attività consiste nel verificare se si realizzi in astratto un vantaggio determinato dal fatto che ci sono almeno due diversi regimi fiscali rinvenibili nell’ordinamento rispetto agli effetti della fattispecie oggetto di approfondimento; solo se la stessa vicenda possa essere ritenuta tassabile secondo due diverse opzioni si potrà astrattamente ipotizzare che quella più vantaggiosa possa configurare un’ipotesi di abuso.

SECONDA ATTIVITÀ
La seconda attività è relativa alla verifica della ricorrenza di un’ipotesi di evasione, ovvero di violazione di specifiche norme tributarie.

TERZA ATTIVITÀ
La terza verifica riguarderà la valutazione dei vantaggi fiscali, se siano cioè la conseguenza della “libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge” (oppure) “tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale” come testualmente prevede il comma 4 dell’art. 10-bis legge 212/2000. Non si potrà qualificare l’operazione come abusiva solo perché abbia consentito di realizzare un vantaggio fiscale se l’opzione per la soluzione fiscalmente meno onerosa sia prevista dalla legge.

QUARTA ATTIVITÀ
La quarta attività riguarda il “rispetto formale delle norme fiscali” che farà rilevare come fattispecie astrattamente abusiva quella che pur rispettando tali norme, si ponga in modo non coerente con il fondamento giuridico del loro insieme.

QUINTA ATTIVITÀ
La quinta ed ultima attività riguarda la verifica se la fattispecie risulti priva di sostanza economica e realizzi essenzialmente vantaggi indebiti.

Il risultato finale potrebbe far rilevare l’operazione come potenzialmente elusiva. 
Per ritenerla opponibile al Fisco occorrerà allora verificare se sussistano valide ragioni extrafiscali non marginali che ne definiscano la peculiarità così da annullare tale problematica.
La presenza di valide ragioni extrafiscali non marginali escluderebbe in definitiva la possibile contestazione dell’abuso del diritto.

 


LE RAGIONI EXTRAFISCALI DEVONO ESSERE

 

RAGIONI DI CARATTERE GENERALE
Le ragioni extrafiscali devono essere:

RAGIONI DIVERSE DA QUELLE FISCALI.

RAGIONI DI NORMA “OGGETTIVE” e se di carattere personale almeno supportate da prove documentali e/o dichiarazioni di terzi.

RAGIONI EFFETTIVE, nel senso di essere vere ragioni. La simulazione delle valide ragioni esporrebbe comunque al rischio di contestazione dell’abuso del diritto.

RAGIONI “NON MARGINALI”, senza il raggiungimento delle quali, cioè, l’intera operazione non sarebbe stata eseguita.

RAGIONI CHE DEVONO “RISPONDERE A FINALITÀ DI MIGLIORAMENTO STRUTTURALE O FUNZIONALE DELL’IMPRESA”.

RAGIONI che:
* non solo che producono una redditività immediata;
* ma anche quelle che, pur non producendola da subito, rispondendo appunto a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa” (art. 10-bis comma 3) e consentiranno di far continuare l’attività imprenditoriale meglio di come stava procedendo prima.
 

RAGIONI DI CARATTERE SPECIFICO

A. - OTTIMIZZAZIONE DELLA GESTIONE. – Gestione separata dei rami di azienda. La prima “valida ragione” potrebbe essere rinvenuta nella migliore riorganizzazione aziendale, finalizzata alla gestione separata dei rami di cui si compone l’azienda mediante la loro distinta assegnazione ai singoli soci senza un conguaglio in danaro.

B.- DISSIDI TRA I SOCI - La seconda ricorrerebbe nella opportunità/necessità di rimediare gli insanabili dissidi tra i soci.

C.- RESPONSABILITÀ - L’operazione risulterebbe giustificabile anche in relazione alla diversa assunzione di profili di responsabilità tra i soci.

D.- NUOVE ACQUISIZIONI - Evitare la confusione patrimoniale in vista di nuove acquisizioni relative solo a uno dei rami esercitati.

E.- NUOVE ESPOSIZIONI DEBITORIE - Evitare la concorrenza dei creditori propri di un ramo di azienda rispetto a quelli che intratterranno rapporti commerciali con la stessa società in relazione ad una diversa attività condotta mediante l’esercizio di un altro distinto ramo d’azienda.

F.- CONTROLLO SOCIETARIO - Necessità di assicurare il controllo di una società al fine della ottimizzazione della gestione.

G.- RICAMBIO GENERAZIONALE - Necessità di assicurare il ricambio generazionale. In particolare nella scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione (anche parziale) di quote della scissa e/o della beneficiaria oppure dalla donazione delle quote a propri familiari.

H.- SUBENTRO NELLA TITOLARITÀ DELLE PARTECIPAZIONI - Necessità di assicurare il subentro nella titolarità delle partecipazioni e nella successiva gestione della società. Il caso riguarderebbe le operazioni di scissione/trasformazione seguite da cessione delle relative quote che ne rappresenterebbe la valida ragione extrafiscale non marginale giustificatrice.

I.- ATTIVITÀ SOCIALE - Ragioni connesse al migliore conseguimento dell’oggetto sociale.
 

 

 

Le valide ragioni devono essere:
* esplicitate;
* dimostrate in sede di onere della prova.

L’Amministrazione Finanziaria potrà contestare l’abuso del diritto se riterrà che le ragioni extrafiscali non siano validi elementi di neutralizzazione della fattispecie abusiva.