domenica 6 novembre 2016

CLAUSOLA COMPROMISSORIA - PATTI SOCIALI DI SOCIETA' DI PERSONE - ASSENZA DELLA PREVISIONE DELLA NOMINA RIMESSA A TERZI - NULLITA' ANCHE SE LA CLAUSOLA E' PRECEDENTE AL D.LGS. N. 5/2003

 

(Cass.civ., sezione sesta, ordinanza del 24 ottobre 2016, n. 21422)



La clausola compromissoria inserita nei patti sociali di società di persone, stipulata in violazione dell'art. 34, secondo comma, d.lgs, n. 5/2003, nella parte in cui dispone che il potere di nomina di tutti gli arbitri sia necessariamente conferito ad un terzo estraneo alla società, è nulla anche se stipulata prima della riforma (ex d.lgs. n. 5/2003).
È quanto chiarito dalla Corte di Cassazione con ordinanza del 24 ottobre 2016, n. 21422.
Il richiamato articolo 34 si occupa dell’oggetto e degli effetti delle clausole compromissorie statutarie e dispone che «[g]li atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la societa' che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale» (comma primo) e che «[l]a clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina é richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale» (comma secondo).
Ebbene, secondo la Suprema Corte, questa regola vale non solo per le società di capitali, bensì, anche per quelle di persone per cui, ove le parti scelgano l’arbitro di comune accordo, la clausola è senz’altro nulla dal momento che non tiene conto della necessità di rimettere la nomina ad un soggetto terzo ed imparziale, estraneo alla società.
Nell'ipotesi in cui il terzo designato non provveda alla nomina, essa «é richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale», su istanza della parte più diligente.
Infine, secondo i giudici, non si può accettare la tesi del «doppio binario», secondo cui l'arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall'art. 34 è volta a garantire il principio di ordine pubblico dell'imparzialità della decisione.

 

 

CLAUSOLA COMPROMISSORIA - RASSEGNA DELLA GIURISPRUDENZA SUCCESSIVA ALL'ENTRATA IN VIGORE RIFORMA SUL DIRITTO SOCIETARIO D.LGS. N. 5/2003 ***

 

Cass. 8 luglio 2015, n. 15841
La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la quale non preveda che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, è nulla anche ove si tratti di arbitrato irrituale, ed è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del citato d.leg. n. 5 del 2003, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio con la conseguenza che la tardività dell’eccezione non avrebbe conseguenze.

Cass., 17 febbraio 2014, n. 3665
La clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone, che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d'ufficio - ove non fatta valere altra e diversa causa di illegittimità in via d'azione - con la conseguenza che la clausola non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario.

Trib. Napoli, 8 aprile 2013
È valida la clausola compromissoria che rimette ad arbitri il giudizio in materia di esclusione del socio nelle s.r.l.. In caso di mancata o ritardata costituzione del collegio arbitrale, il Tribunale è però competente a giudicare sulla istanza cautelare di sospensione della decisione di esclusione, ferma la necessità di instaurare il procedimento di merito nei termini di legge. All'esclusione del socio di società a responsabilità limitata, e in considerazione del carattere personalistico dell'istituto, si applica l'art. 2287, comma 2, c.c., che disciplina l'opposizione all'esclusione nelle società di persone. Pertanto, anche nelle s.r.l. l'opposizione dev'essere effettuata entro trenta giorni dalla sua comunicazione al socio escluso.

Cass., 10 ottobre 2012, n. 17287
La clausola compromissoria contenuta nello statuto societario la quale, non adeguandosi alla prescrizione dell’art. 34 d.leg. n. 5 del 2003, non prevede che la nomina degli arbitri debba essere effettuata da un soggetto estraneo alla società è nulla, non potendosi accettare la tesi del «doppio binario», per cui essa si convertirebbe da clausola per arbitrato endosocietario in clausola per arbitrato di diritto comune, atteso che l’art. 34 commina la nullità per garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione.

Trib. Modena, 7 ottobre 2011, n. 1551
Per le convenzioni arbitrali stipulate dalle società di persone prima dell'entrata in vigore del d.lg. n. 5 del 2003 (1 gennaio 2004), non sussiste alcun obbligo di adeguamento, che la novella (art. 223 bis e 223 duodecies disp. att. c.c.) ha infatti previsto con esclusivo riferimento alle società di capitali. In ogni caso, la nuova e diversa disciplina di arbitrato in materia societaria introdotta dal citato Dlgs è da considerarsi peculiare ed alternativa rispetto all'arbitrato comune, sia rituale che irrituale, che rimane scelta discrezionale ad opera delle parti.

App. Napoli, 27 gennaio 2011
È valida la clausola compromissoria per arbitrato irrituale contenuta nello statuto di una società (nella specie: di persone) e non conforme all'art. 34 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5.

Cass., 4 giugno 2010, n. 13664
È valida la clausola compromissoria per arbitrato irrituale contenuta nello statuto di una società (nella specie: di persone) e non conforme all'art. 34 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5.

Trib. Milano, 12 marzo 2009, n. 3432
Deve ritenersi infondata l'eccezione di compromesso qualora la clausola compromissoria per arbitrato irrituale invocata si trovi inserita nell'atto costitutivo e non risulti adeguata a quanto disposto nell'art. 34 del d.lg. 5/2003, prevedendo la nomina degli arbitri da parte delle parti stesse e non di un terzo soggetto previamente da queste indicato: pertanto, la clausola in oggetto deve valutarsi come divenuta inefficace, non potendosi nel caso concreto verificare una ipotesi di integrazione parziale della norma affetta da nullità, non prevista dallo stesso legislatore. Diversamente ragionando, si opererebbe una forzatura della volontà delle parti, imponendo per via integrativa di accettare nomine di arbitri da parte di terzi nonché un modello di rito arbitrale certamente non prevedibile a! tempo della introduzione della clausola arbitraria.

Trib. Roma, 4 luglio 2007, n. 13731
L'art. 34 D. Lgs. n. 5 del 2003 che si riferisce agli «atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio» è inapplicabile alle società semplici, poiché in conformità a quanto previsto dalla legge delega, riguarda soltanto le società commerciali

Trib. Salerno, 12 aprile 2007, n. 926
Mentre gli art. 223 bis e 223 duodecies disp. att. c.c. riguardano solo la tempistica relativa all'adeguamento degli atti costitutivi e degli statuti delle società di capitali e delle società cooperative, e non sono applicabili alle società di persone, l'art 34 d.lg. n. 5/2003, vista la genericità del richiamo operato nel comma 1 agli atti costititutivi delle società, si estende a tutti i rapporti societari senza alcuna distinzione tra società di capitali e società di persone con la conseguenza della nullità (rectius, inefficacia) della clausola compromissoria presente nello statuto di una società di persone tutte le volte in cui la stessa non preveda che il potere di nomina degli arbitri sia attribuito ad un terzo estraneo alla compagine sociale.

App. Torino, 29 marzo 2007
È valida la clausola compromissoria introdotta ex novo nello statuto di una società (nella specie: di persone) e non conforme all'art. 34 D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 (nella specie, la clausola prevedeva un arbitrato irrituale e stabiliva che i tre arbitri fossero nominati uno per ciascuno dei due contendenti ed il terzo dai primi due ovvero, in mancanza di accordo, dal Presidente del Tribunale).

App. Torino, 8 marzo 2007
È valida la clausola compromissoria introdotta ex novo nello statuto di una società (nella specie: di persone) e non conforme all'art. 34 d.lg. 17 gennaio 2003, n. 5 (nella specie, la clausola prevedeva un arbitrato irrituale e stabiliva che i tre arbitri fossero nominati uno per ciascuno dei due contendenti ed il terzo dai primi due ovvero, in mancanza di accordo, dal Presidente dell'Ordine dei dottori commercialisti).

Trib. Belluno, 26 ottobre 2005
In base al disposto dell'art. 41 comma 2 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5, l'art 34 comma 2 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5, non si applica nei procedimenti giudiziari pendenti alla data di entrata in vigore della riforma del processo societario (nel caso di specie il procedimento era stato introdotto anteriormente all’1 gennaio 2004 ed i patti sociali della società di persone contenevano una clausola arbitrale “vecchio stile”).

Trib. Udine, 4 novembre 2004
La disciplina transitoria prevista dagli art. 223 bis e 223 duodecies disp. att. trans. c.c. si applica solo alle società di capitali ed alle società cooperative, non anche alle società di persone.

Trib. Tortona 3 agosto 2004
Salvi i giudizi arbitrali già pendenti, a decorrere dall’1 gennaio 2004 è viziata da nullità sopravvenuta la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società (nella specie: di persone), introdotta antecedentemente a quella data e non adeguata al disposto dell'art. 34 comma 2 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5.

Trib. Trento, 8 aprile 2004
La disciplina dell'arbitrato societario di cui al d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5 si estende alle società di persone.

Trib. Trento, 11 febbraio 2004
A decorrere dall’1 gennaio 2004, è viziata da nullità sopravvenuta la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società (nella specie: di persone), introdotta antecedentemente a quella data e non adeguata al disposto dell'art. 34 comma 2 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 5.